Fallo Litoral Gas
L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
Buenos Aires, 16 de abril de 1998.
Vistos los autos: "Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-".
Considerando:
1°) Que por resolución 29 del 21 de octubre de
1994, el Ente Nacional Regulador del Gas autorizó a la Cooperativa
de Provisión de Obras y Servicios Públicos,
Asistenciales, Vivienda y Crédito Setúbal Ltda. a ejercer
provisoriamente -bajo las condiciones que fijó- la
subdistribución del gas en el sector I de la llamada etapa
III-Setúbal. La empresa Litoral Gas S.A. -licenciataria
habilitada por el decreto 2455/92 para la distribución del
gas en la zona-, dedujo el recurso contemplado en el art.
66, párrafo 2°, de la ley 24.076 contra esa resolución del
ente, la cual fue confirmada por el pronunciamiento de la
Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (fs. 607/612). Contra
esa sentencia, la licenciataria interpuso el recurso
extraordinario, que fue concedido.
2°) Que para así resolver, la cámara ponderó que,
con posterioridad a las resoluciones SSC 66/91 y SHM
105/92, fue sancionada la ley 24.076, que fue reglamentada
por el decreto 1738/92, cuyo anexo I, en el título IV, art.
4°, contenía las normas concernientes a la presencia de
subdistribuidores en la zona concedida, originados en
situaciones preexistentes o en la necesidad de expandir las
redes. La cámara estimó que el subdistribuidor no estaba
obligado a vender el emprendimiento del que era titular,
conforme a los arts. 1°, 4° y 12 del decreto 1738/92.
Asimismo, sustentó la legitimidad de la actuación de la
Cooperativa Setúbal -//-
-//- Ltda. en la resolución 35/93 del ENARGAS y en el art. 3°
de la ley 24.348, norma que, precisamente, contempla la
situación de subdistribuidores que no hubieran aceptado la
oferta de compra que les hubiese formulado la licenciataria.
El a quo destacó que, si bien Litoral Gas S.A. había adquirido
derechos de exclusividad conforme al contrato de transferencia
de acciones del 28 de diciembre de 1992, sabía de la
existencia de micro emprendimientos, y el decreto 2455 de otorgamiento
de la licencia, Anexo I, capítulo II, punto 2.2.,
había sujetado la exclusividad a la existencia de subdistribuidores,
de conformidad con el decreto reglamentario de la
ley 24.076. La cámara juzgó que no era posible prescindir de
dicho decreto y concluyó que la resolución 29 del ENARGAS
había sido dictada sin violación del marco legal aplicable.
En cuanto al agravio relativo al sistema de valuación
establecido por la ley 24.348, descartó su tratamiento
por ser una cuestión que no había sido objeto de resolución
por el ente y ser un tema que, además, no tenía directa relación
con el litigio. En suma, rechazó las impugnaciones
constitucionales que la licenciataria dirigió contra la ley
24.348 y desestimó el recurso deducido.
3°) Que Litoral Gas S.A. pretende la apertura del
recurso extraordinario por cuestión federal típica, por cuanto
se discute la inteligencia de normas federales atinentes
al proceso de privatización del servicio público de gas, y
por arbitrariedad de sentencia, por prescindencia del marco
jurídico que regula el caso y por omisión de pronunciamiento.
4°) Que los agravios de la apelante pueden resumirse
así: a) el a quo rechazó su pedido de inconstitucionalidad
respecto del art. 3 de la ley 24.348 con el absurdo
-//-
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-//- argumento de que esa norma no modificaba situaciones
preexistentes sino que sólo aclaraba oscuridades; por el
contrario, se había violado su derecho a la exclusividad en
la distribución del gas, que comprendía su derecho
prioritario a comprar los emprendimientos existentes en los
términos de las resoluciones que se incorporaron al
contrato de transferencia de acciones; b) el decreto
1738/92 no constituía el marco jurídico del litigio, en
primer lugar por cuanto no había sido invocado por las
partes en el debate y, fundamentalmente, en razón de versar
sobre otras situaciones, a saber, los emprendimientos que
figuraban en la lista n° 3 del anexo XXV del contrato de
transferencia de acciones; c) la cámara prescindió de la
solución normativa del litigio, dada por el citado contrato
de transferencia a la adjudicataria de las acciones de
Litoral Gas S.A. y el instrumento de otorgamiento de la
licencia, es decir, el decreto 2455 del 18 de diciembre de
1992, que había ratificado la vigencia de las resoluciones
SSC 66/91 y SHM 105/92; d) la confirmación de la resolución
del ENARGAS significaba arrasar con las normas jurídicas
que sustentaban la credibilidad de la política de las
privatizaciones, al prescindir de los derechos adquiridos
conforme al contrato que se celebró con la licenciataria,
todo lo cual configuraba una situación de gravedad institucional
que justificaba la intervención de este
Tribunal.
5°) Que el recurso extraordinario es formalmente
admisible pues se halla en tela de juicio la interpretación
y aplicación de normas federales -ley 24.076 y su decreto
reglamentario; ley 24.348- y la decisión ha sido contraria
a los derechos que en ellas y en la Constitución Nacional
-
//-
-//- fundó el recurrente. Como los agravios que sustentan la
tacha de arbitrariedad están inescindiblemente unidos a la
interpretación de las normas federales que dan marco normativo
al litigio, serán tratados, cuando corresponda, en forma
conjunta.
6°) Que en razón del alcance de los agravios conviene
recordar la doctrina de esta Corte en cuanto al ejercicio
de facultades jurisdiccionales por órganos administrativos
(Fallos: 247:646; 253:485; 301:1103), a efectos de una
mayor protección de los intereses públicos mediante el aprovechamiento
de la experiencia administrativa en la decisión
judicial que finalmente se adopte. La actuación de tales entes
u órganos ha sido siempre condicionada a limitaciones
constitucionales que surgen del art. 109 de la Constitución
Nacional y de la garantía consagrada en el art. 18 de la Ley
Fundamental, tales como la exigencia de dejar expedita una
vía de control judicial verdaderamente suficiente (Fallos:
247:646; 310:2159; 311:334) y la limitación que se deriva de
la materia específica que la ley sometió al previo debate
administrativo. En cuanto al ENARGAS, las garantías formales
de independencia y neutralidad previstas para su actuación en
la ley 24.076 -conf. arts. 53, 54 y 55 de ese cuerpo legal
sobre designación y remoción de directores del ente- no
alcanzan para categorizarlo como tribunal administrativo y su
competencia debe ser ejercida con las limitaciones que surgen
del art. 66 de la ley, es decir, "toda controversia que se
suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo
de terceros interesados...con motivo de los servicios de
captación, tratamiento, transporte, almacenamiento,
distribución y comercialización del gas".
-//-
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-//- 7°) Que el marco propio de esta revisión consiste
en la decisión relativa a la continuidad en la prestación
del servicio por parte de un subdistribuidor, en la zona
adjudicada a la licenciataria de la distribución, decisión
que el ENARGAS ha sustentado -entre otras normas- en el
art. 16 de la ley 24.076. Ello comporta dirimir un
conflicto a los fines y con el alcance de la prestación del
servicio, pero no obsta a un debate definitivo que,
sustentado en el mismo marco legal, comprometa los
respectivos derechos de propiedad de las partes
involucradas. Ello significa que está fuera de debate, por
corresponder a la jurisdicción judicial plena, lo atinente
a la propiedad de las obras e instalaciones -pues
entrañaría una suerte de ejercicio encubierto de acción
expropiatoria- o lo atinente a la responsabilidad del
otorgante de la licencia en las condiciones de servicio que
se determinarán en este litigio. Este alcance surge de las
funciones y objetivos del ente regulador (arts. 50, 2 y 52
de la ley 24.076) y es coherente no sólo con el principio
básico contenido en el art. 109 de la Constitución
Nacional, sino con la cláusula de competencia inserta en el
anexo I del decreto 2455, "Reglas básicas de la licencia",
que dice: (art. 16.2) "Para todos los efectos derivados de
la presente licencia en su relación con el otorgante, la
licenciataria se somete a la competencia de los tribunales
en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal. En las controversias con otras partes relativas a
la licencia, será competente la justicia federal".
8°) Que el principal agravio de la licenciataria
Litoral Gas S.A. consiste en sostener que la autorización
-
//-
-//- del subdistribuidor Cooperativa de Provisión de Obras y
Servicios Públicos, Asistenciales, Vivienda y Crédito Setúbal
Ltda. consagra un avasallamiento a sus derechos adquiridos al
suscribir el contrato de transferencia de las acciones de la
sociedad, dentro del procedimiento de la licitación pública
internacional convocada por resolución ME y O y SP 874/92,
conforme a los términos del decreto 2455 que le otorgó la
licencia para operar con exclusividad el servicio de
distribución de gas en la zona. La recurrente sostiene que si
admitiese la interpretación que el a quo efectúa del art. 3°
de la ley 24.348, se la privaría de su "derecho a comprar"
esas instalaciones, tal como quedó reconocido en el Anexo XXV
del contrato de transferencia de acciones, en los términos de
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92.
9°) Que corresponde, pues, adentrarse en el examen
del marco normativo que fijó los derechos de quien recibió el
carácter de distribuidora de zona. Según el pliego de bases y
condiciones de la licitación pública respectiva, antes del
perfeccionamiento de la venta de las acciones a la adjudicataria
debía otorgarse a la sociedad la licencia que la
habilitase para la prestación del servicio público de distribución
de gas mediante el uso de los bienes transferidos. Ello
se implementó mediante el decreto 2455 del 18 de diciembre
de 1992 que otorgó a Distribuidora de Gas del Litoral
S.A. la licencia respectiva, en los términos y condiciones
establecidos por una serie de fuentes normativas enumeradas
en los considerandos del decreto, cuyo examen constituye el
punto central del razonamiento que permitirá esclarecer los
derechos de la recurrente. Esas fuentes son, entre otras: "a)
La ley 24.076 y su reglamentación; b) Las Reglas Básicas
-//-
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-//- previstas en el Anexo I del presente decreto, del que
forma parte integrante...; f) El contrato de transferencia
aprobado por la Resolución ME y O y SP N° 1409 del 9 de diciembre
de 1992...".
10) Que en las reglas básicas de la licencia contenidas
en el anexo I del decreto 2455, capítulo I,
"Definiciones e Interpretación", se especifica que la
reglamentación de la ley 24.076 es el decreto 1738/92. El
capítulo II del Anexo I del citado decreto trata en el
apartado 2.2. el tema de la exclusividad de la licencia, en
estos términos: "2.2. Exclusividad: La licencia se otorga a
la Licenciataria con carácter exclusivo para el Area de
Servicio. Esta exclusividad está sujeta a (i) la existencia
de subdistribuidores según lo previsto en el Decreto
Reglamentario, y (ii) lo previsto en el punto 8.1.3" (esto
es, extensiones a la red de distribución necesarias para
proveer el servicio a terceros que así lo solicitaren).
11) Que es infundada, pues, la argumentación que
efectúa la recurrente en torno al decreto 1738/92,
reglamentario de la ley 24.076, en el sentido de que es
ajeno al marco normativo que fijó sus derechos. Por el
contrario, su reproche relativo a la prescindencia por el
ENARGAS del marco normativo aplicable al caso, lleva ínsito
el estudio del decreto reglamentario de la ley 24.076, que
aparece en el primer renglón de las fuentes normativas
enumeradas en el decreto de otorgamiento de la licencia.
Por ello es irrelevante que la cooperativa Setúbal no haya
sustentado su tesis en sede administrativa en el decreto
1738/92 o que se hubiese limitado a invocar la ley 24.348.
Corresponde al ente regula
-
//-
-//-dor, en el área de su competencia, y a los jueces, por
vía de la revisión judicial, definir los derechos de los sujetos
involucrados en la prestación del servicio de gas mediante
la aplicación de las normas legales, reglamentarias y
contractuales pertinentes.
12) Que el art. 12 del anexo I del decreto 1738/92
contiene, con carácter general, una explícita regulación del
llamado derecho de "exclusividad" -a la que remite la norma
específica, esto es, el apartado 2.2. del anexo I del decreto
2455 (considerando 10, precedente)- en estos términos: "A los
efectos del Artículo 12 de la Ley: (I) Los Distribuidores
tendrán la exclusividad para la provisión del servicio de
distribución dentro de la zona delimitada en la respectiva
habilitación con sujeción a (i) el acceso de terceros según
lo autorice el ente de conformidad con el artículo 16 de la
Ley y su respectiva reglamentación; (ii) las disposiciones
para la continuación transitoria de la explotación de las
redes locales de distribución según lo dispuesto por el
inciso (2) del artículo 4° del presente Reglamento; y (iii)
la subsistencia de los subdistribuidores privados existentes
a la fecha de sanción de la ley o que se autoricen según lo
previsto en el inciso (2) del artículo 4° de esta reglamentación"
(el subrayado no aparece en el texto).
13) Que ello significa que no es fundada la afirmación
de la recurrente concerniente al "presupuesto del 100%
de la exclusividad a favor de la licenciataria". En efecto,
tal alcance no resulta del instrumento que otorgó la licencia
con carácter previo a la toma de posesión de las acciones de
Litoral Gas S.A. (decreto 2455, anexo I, capítulo II, párrafo
2.2.) ni del marco jurídico en el cual deben inser
-//-
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-//-tarse las obligaciones de la licenciataria, a saber, la
ley 24.076 y su reglamentación, el decreto 1738/92; ni
tampoco del modelo de licencia aprobado por decreto
2255/92, anexo B, capítulo II, párrafo 2.2., que fue
antecedente inmediato de la habilitación por el decreto
2455. En todos estos instrumentos se estableció la
exclusividad del distribuidor con sujeción -entre otras
circunstancias- a la subsisten
cia de los subdistribuidores privados existentes a la fecha
de la sanción de la ley 24.076 o que se autoricen según lo
previsto en el inc. (2) del art. 4° del decreto 1738/92.
14) Que la recurrente aduce que el art. 4° del
decreto 1738/92 regula otras situaciones distintas a las
planteadas en el sub lite (fs. 645 vta.), a saber, los
emprendimientos construidos al amparo de las resoluciones
SE 385/ 88 y SE 144/90, dictadas con anterioridad a la
puesta en marcha del proceso de privatización. Litoral Gas
S.A. afirma que siempre aceptó que estos terceros no
quedaban obligados a transferir sus obras a la
distribuidora y que iban a subsistir a su lado como
subdistribuidores (fs. 652).
Al respecto, cabe señalar que las resoluciones
mencionadas, anteriores a la vigencia de la ley 24.076,
estimularon la participación -junto con la inversión
privada- de entes públicos, provinciales o municipales, en
los emprendimientos necesarios para la continuidad de los
servicios de distribución de gas. Por ello, una vez en
marcha la privatización del servicio público (art. 4° de la
ley 24.076), la reglamentación de la ley debió prever el
procedimiento para la sustitución de las personas jurídicas
de derecho público por personas jurídicas de derecho
privado. Ello constituye
-
//-
-//- el núcleo de lo regulado en el art. 4° del anexo I del
decreto 1738/92, cuyo inc. 2, in fine, dice: (cumplidas
las etapas previstas para las negociaciones) "...no se admitirá
la subsistencia de persona jurídica de derecho público
actuando en la prestación del servicio de transporte o
distribución de gas". Nada nos permite concluir que se han
excluido de esta regulación los emprendimientos que se realizaron
en virtud de los regímenes de las resoluciones SSC
66/91 y SHM 105/92 pues el decreto no lo dice y, como se verá
en los considerandos que siguen, la última resolución citada,
modificatoria de la primera, hizo remisión, en caso de
personas de derecho público, al procedimiento establecido en
las "normas reglamentarias del art. 4 de la ley 24.076" (esto
es, al art. 4° del anexo I del decreto 1738/92).
15) Que contrariamente a lo que sostiene la recurrente,
del contrato de transferencia de acciones suscripto
el 28 de diciembre de 1992 no resulta su derecho a adquirir
los emprendimientos existentes y que se discuten en autos
sino con el alcance y las limitaciones que contiene la ley
24.076 y su decreto reglamentario. En efecto, el capítulo
I, del anexo XXV, "Listado de subdistribuidores", establece:
"Las redes incluidas en el Listado n° 4 no se incluyen en los
Activos a ser transferidos a la Licenciataria, y no corresponde
bonificación alguna en favor de los titulares de
dichas obras. Las obras construidas bajo este régimen podrán
ser adquiridas por la Licenciataria respectiva en los términos
previstos en las Resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92". En
el "listado" n° 4 aparece "Setúbal Etapa III". Resulta, pues,
esencial para la resolución de este litigio, definir con
precisión el alcance de esta remisión.
-//-
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-//- 16) Que la resolución SSC 66/91 del 30 de diciembre
de 1991, fue una regulación provisoria "hasta la
adjudicación de las concesiones", que dispuso, en lo
pertinente: "Art. 2°. Las redes ejecutadas de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo anterior podrán ser explotadas
por terceros hasta la adjudicación de las concesiones de
redes de distribución dentro de la reestructuración de la
Industria Gasífera. El Concesionario tendrá el derecho de
adquirir la red al propietario, para lo cual de común
acuerdo las partes fijarán el valor de venta, a valores
razonables de retorno de inversión, realizada y no
cobrada".
En la etapa de ejecución de los emprendimientos
bajo los lineamientos de la resolución SSC 66/91, se
sancionó la ley 24.076 (promulgada con veto parcial el 9 de
junio de 1992), que fijó el marco regulatorio para la
reestructuración de la industria del gas natural y alteró
los emprendimientos encarados bajo el régimen de la
resolución SSC 66/91 en las condiciones de los arts. 1° y
4° de la resolución SHM 105/92. Dice el art. 4° de esta
última: "Las obras de distribución de gas natural o
propano/butano indiluido por redes, que hayan cumplido con
las condiciones establecidas en el Artículo 1°, podrán ser
explotadas por sus titulares hasta comienzo de las
licencias otorgadas bajo la Ley N° 24.076. A partir de
dicha fecha los titulares estarán obligados a vender las
obras a los nuevos licenciatarios para lo cual deberán
arribar a un acuerdo sobre el precio de venta y someterlo
al ENTE NACIONAL REGULADOR DE GAS para que lo autorice. De
no existir acuerdo, será de aplicación el procedimiento
establecido en el Artículo 16, inciso b), de la ley 24.076
y
-
//-
-//- sus normas reglamentarias para los casos de personas
de derecho privado y las normas reglamentarias del Artículo
4° de la Ley N° 24.076 en caso de tratarse de personas de
derecho público".
17) Que dado que el sub lite versa sobre la situación
de un subdistribuidor, persona de derecho privado,
corresponde examinar desde ese ángulo el conflicto de intereses
con el prestador del servicio de distribución de zona.
Ciertamente, los emprendimientos contemplados originariamente
en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, no son idénticos a
los regulados en la resolución SHM 105/92, salvo que se hubiese
configurado la caducidad de los derechos conforme al
art. 1°, in fine, de esta última. Sin embargo, lo relevan
te es que, en caso de falta de acuerdo entre la licenciataria
y el tercero titular del emprendimiento, se hizo aplicable a
esta situación el procedimiento fijado para los terceros
interesados en construcciones, extensiones o ampliación en el
art. 16, inc. b, de la ley 24.076, que dice en lo pertinente:
"De no existir acuerdo el ente resolverá la cuestión en un
plazo de treinta (30) días, disponiendo dentro de los quince
(15) días la realización de una audiencia pública. El ente
queda facultado para disponer que la ejecución y/u operación
de la obra sea efectuada por el prestador o por el tercero
interesado, atendiendo al criterio de mayor conveniencia para
el usuario final". Como se advierte, el acuerdo debe versar
no sólo sobre el quantum del precio, sino sobre -en lo que
interesa- el desplazamiento del tercero de la operación de la
obra, decisión que, en última instancia, de no existir
acuerdo, la ley deja librada a la decisión del ENARGAS, que
recibe -como único criterio del
-//-
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-//- legislador- su misión de tender a la mayor
conveniencia del usuario.
18) Que ello significa que la resolución SHM 105/
92 -que por su inclusión en el anexo XXV del contrato de
transferencia de acciones, fijó el alcance de los derechos
de la licenciataria de la distribución frente a la existencia
conocida de subdistribuidores- contempló no sólo la opción
de compra de la distribuidora sino también el derecho
del titular del emprendimiento de rechazar su oferta,
dejando la decisión final al ente regulador. Ello determina
que no sea fundada la afirmación de Litoral Gas S.A.
relativa a que la ley 24.348 sustituyó una opción de compra
de la licenciataria por una opción de venta de los
titulares de los emprendimientos, con drástica alteración
de lo previsto en el contrato de transferencia de acciones
(fs. 629). Por el contrario, debe afirmarse que dicho
contrato contiene los criterios para la coexistencia y la
armonización de los derechos de los subdistribuidores y de
la distribuidora de zona, mediante la remisión, en lo que
interesa en esta causa, al procedimiento fijado en el art.
16, inc. b, de la ley 24.076 y a su reglamentación.
19) Que en este contexto deben interpretarse los
fundamentos del a quo en el sentido de que la ley 24.348
aclaró ciertas oscuridades en relación a la subsistencia y
protección de los derechos de subdistribuidores -cuyo
origen debe remontarse a la etapa previa a la plena
vigencia de la ley 24.076- frente a los derechos de que
gozan las distribuidoras de zona de acuerdo con los
instrumentos por los que obtuvieron la licencia, los que,
obviamente, respondieron a
-
//-
-//- los lineamientos de la ley 24.076 y su decreto reglamentario.
Puesto que la licenciataria no recibió el privilegio
del monopolio, ni siquiera el de la exclusividad absoluta -
que por no aparecer en el régimen legal no pudo, por tan- to,
integrar la ecuación económico-financiera de su contratodebe
interpretarse que recibió un derecho de prioridad (conf.
debate parlamentario que precedió la sanción de la ley
24.076, Diario de Sesiones del Senado, 14 noviembre de 1991,
págs. 4099 y 4123), que debe compatibilizarse con el derecho
del tercero titular de la obra de no aceptar su oferta. La
ley 24.076, que fijó como objetivos la incentivación de la
eficiencia y la protección de los consumidores, otorgó al
ente regulador la misión de designar al prestador u operador
del servicio público, incluso con posibilidad de ejercer
facultades expropiatorias cuando fuese imprescindible en
beneficio del bien común (art. 4°, inc. 3, título IV, Anexo
I, del decreto 1738/92; contrato de transferencia de
acciones, capítulo VII, punto 7.1.2.).
20) Que el dictamen de la Comisión Bicameral de
Reforma del Estado del 1° de junio de 1994 no es el debate
parlamentario de la ley 24.348 ni tiene valor jurídico para
interpretar lo que resulta de la letra de la ley y de los
antecedentes normativos. En este orden de ideas, este Tribunal
coincide con el a quo en que la cooperativa Setúbal Ltda.
ya gozaba -considerandos 16 a 18- del derecho de no aceptar
la oferta de compra que le había formulado la licenciataria,
lo cual descarta el reproche constitucional que Litoral Gas
S.A. dirigió contra el art. 3° de la ley 24.348. Por lo
demás, este cuerpo legal clarificó pautas para el ejercicio
de la misión por el ENARGAS, a fin de perfeccionar situacio
-//-
8 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//-nes preexistentes en forma respetuosa de los derechos
subjetivos involucrados, sin perjuicio, claro está, de la
revisión judicial posterior. En consecuencia, cabe concluir
que ninguno de los agravios que propone la apelante en esta
instancia justifica la procedencia sustancial del recurso
extraordinario.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario, y se confirma la sentencia de fs. 607/612
vta. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse
los autos. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR (en
disidencia) -CARLOS S. FAYT- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO- ANTONIO
BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ (en disidencia)-
GUSTAVO A. BOSSERT.
ES COPIA
DISI-//-
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-//-DENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO
MOLINE O'CONNOR Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUILLERMO
A. F. LOPEZ
Considerando:
Que los suscriptos coinciden con los
considerandos 1° a 9° del voto de la mayoría.
10) Que, en cuanto al caso interesa,
precisamente, esta última fuente -el contrato de
transferencia-, establece en el capítulo I, de su anexo
XXV, "Listado de subdistribuidores", lo siguiente: "Las
redes incluidas en el Listado n° 4 no se incluyen en los
Activos a ser transferidos a la Licenciataria, y no
corresponde bonificación alguna en favor de los titulares
de dichas obras. Las obras construidas bajo este régimen
podrán ser adquiridas por la Licenciataria respectiva en
los términos previstos en las Resoluciones SSC 66/91 y SHM
105/92" (el subrayado no aparece en el texto). Adviértase
que en el "listado" n° 4 aparece "Setúbal Etapa III".
11) Que una primera conclusión, decisiva para la
suerte del litigio, surge de manera inequívoca de esta
cláusula contractual; lo que allí se establece es una clara
opción de compra en favor de la licenciataria, beneficio
que no resulta más que ratificado en sus alcances de
acuerdo con el contenido de las disposiciones a las cuales
ella remite.
En efecto, la resolución SSC 66/91 del 30 de diciembre
de 1991, dispuso, en lo pertinente: "Art. 2°. Las
redes ejecutadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
anterior podrán ser explotadas por terceros hasta la
adjudicación de las concesiones de redes de distribución
dentro de
-
//-
-//-la reestructuración de la Industria Gasífera. El Concesionario
tendrá el derecho de adquirir la red al propietario,
para lo cual de común acuerdo la partes fijarán el valor de
la venta, a valores razonables de retorno de inversión,
realizada y no cobrada. En caso de discrepancias las partes
deberán someter ante la Autoridad de Aplicación o el Ente que
en el futuro lo sustituya en esa función a crearse por el
Marco Regulatorio, siendo su decisión de carácter inapelable..."
(el subrayado también pertenece al Tribunal).
Ya sancionada la ley 24.076 (promulgada con veto
parcial el 9 de junio de 1992), que fijó el marco regulatorio
para la reestructuración de la industria del gas natural, se
dictó la resolución SHM 105/92.
En el sentido al que se ha hecho referencia y de un
modo aún más explícito, dice el art. 4° de esta última: "Las
obras de distribución de gas natural o propano/butano
indiluido por redes, que hayan cumplido con las condiciones
establecidas en el Artículo 1°, podrán ser explotadas por sus
titulares hasta comienzo (sic) de las licencias otorgadas
bajo la ley N° 24.076. A partir de dicha fecha los titulares
estarán obligados a vender las obras a los nuevos licenciatarios
para lo cual deberán arribar a un acuerdo sobre
el precio de venta y someterlo al ENTE NACIONAL REGULADOR DE
GAS para que lo autorice. De no existir acuerdo, será de
aplicación el procedimiento establecido en el Artículo 16,
inciso b), de la ley 24.076 y sus normas reglamentarias para
los casos de personas de derecho privado y las normas
reglamentarias del Artículo 4° de la ley 24.076 en caso de
tratarse de personas de derecho público" (nuevamente, el subrayado
corresponde a esta Corte).
-//-
10 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- 12) Que, como se anticipó, la resolución SHM 105/
92 -que por su inclusión en el anexo XXV del contrato de
transferencia, al integrar "los términos y condiciones"
bajo las cuales se otorgó la licencia mediante decreto
2455/92, fijó el alcance de los derechos de la
licenciataria frente a una determinada categoría de
titulares de obras- contempló no sólo la opción de compra
de la distribuidora sino también, ante el requerimiento de
ésta, el deber de vender por parte del responsable del
emprendimiento.
13) Que una interpretación contraria a partir de
una mecánica aplicación de lo previsto en el art. 16, inc.
b, de la ley 24.076, norma a la cual -"tratándose de personas
de derecho privado"- remite en su parte final la
disposición en análisis para el supuesto de "no existir
acuerdo" entre los interesados, no resulta adecuada.
En efecto, corresponde aquí remarcar que el
referido art. 4° de la resolución SHM 105/92 establece que
a partir de la vigencia de las licencias otorgadas bajo la
ley 24.076, los titulares "estarán obligados" a vender las
obras a los nuevos licenciatarios, a cuyo fin "deberán
arribar a un acuerdo sobre el precio de venta" y someterlo
al ENARGAS. La falta de acuerdo que se contempla a
continuación es únicamente la relativa "al precio de
venta", no a la venta en si misma, la cual queda al margen
de toda discrepancia posible ya que, se reitera, los
titulares de los emprendimientos quedan obligados a
realizarla. De allí es que no puede ser aceptado que por
aplicación de un "procedimiento" para superar las
diferencias en el quantum de una operación cu
ya realización impone la propia disposición, aquélla
llegara
-
//-
-//- a no concretarse, pues ello importaría -directamentetorcer
ese mandato.
Lo razonable, en cambio, sobre todo partiendo de la
base de que los emprendimientos contemplados originariamente
en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, no son idénticos a
los regulados en la resolución SHM 105/92 -salvo que se
hubiese configurado la caducidad de los derechos conforme al
art. 1°, in fine, de esta última- es adecuar el contenido de
aquella norma a la hipótesis de que se trata, respetando
estrictamente el "procedimiento" que ella prevé en cuanto se
refiere a la autoridad encargada de superar el conflicto -
ENARGAS- y a los plazos para el dictado de la pertinente resolución
-incluyendo la audiencia pública a celebrarse- mas
limitando el contenido posible de esa decisión a la determinación
final del precio al que se ajustará la venta cuya
realización, como ya se vio, expresamente ordena la referida
resolución SHM 105/92.
14) Que, en esas condiciones, resulta inoficioso en
el sub examine analizar los alcances de la "exclusividad"
reconocida, con carácter general, a Litoral Gas S.A. respecto
a las diversas categorías de terceros titulares de obras que
funcionaban al momento de entrar en vigencia la licencia que
a aquélla le fue otorgada, pues lo cierto es que con respecto
al aquí demandado, autorizado a operar en los términos de las
resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, fue establecido que sus
derechos caducaban en la oportunidad referida, quedando
obligado a partir de entonces a vender las obras al nuevo
licenciatario.
15) Que, de cualquier manera, a esta conclusión no
forma obstáculo lo previsto por el art. 12 del anexo I -//-
11 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- del decreto 1738/92, donde se señala que "(1) Los distribuidores
tendrán la exclusividad para la provisión del
servicio de distribución dentro de la zona delimitada en la
respectiva habilitación con sujeción a ... (iii) la subsistencia
de los subdistribuidores privados existentes a la
fecha de la sanción de la ley o que se autoricen según lo
previsto en el inciso (2) del artículo 4° de esta
reglamentación", pues esta limitación encuentra preciso
sentido, por una parte, en el reconocimiento de
determinados emprendimientos ajenos a los contemplados en
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92; tales como las
"obras de transporte y distribución de gas construidas bajo
las Resoluciones SE. 385/88 y SSC 144/90" (conf. el ya
citado contrato de transferencia de acciones, capítulo I,
del anexo XXV, "Listado de subdistribuidores": Listados
nros. 1 y 2), anteriores a la puesta en marcha del proceso
de privatización y, por la otra, aun en el marco de la
referidas resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/ 92, ante la
posibilidad de que la licenciataria decline hacer ejercicio
de su opción de compra.
16) Que análogas razones conducen a negar
incidencia en la solución del caso al art. 4° del Anexo I
del decreto 1738/92, del 18 de septiembre de 1992 -
reglamentario de la ley 24.076- pues, al margen del tipo de
emprendimientos que se incluiría en esa regulación, no
puede perderse de vista que entre los términos y
condiciones bajo las cuales se otorgó la licencia mediante
el posterior decreto 2455/92
-se destaca que éste fue dictado el 18 de diciembre de
1992-
figura expresamente, como ya se vio, el reconocimiento de
la vigencia de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92
(conf.
-
//-
-//- Anexo XXV del Contrato de transferencia, Capítulo I),
resultando de esta última la obligación de los titulares de
los emprendimientos de vender las obras al nuevo licenciatario.
17) Que ello determina que resulte fundado el cuestionamiento
de Litoral Gas S.A. relativo a la interpretación
del art. 3° de la ley 24.348 realizada por el a quo, pues de
ella resulta una injustificada sustitución de una clara opción
de compra de la licenciataria por una opción de venta de
los titulares de los emprendimientos, con drástica alteración
de lo previsto en el contrato de transferencia de acciones y
en las disposiciones con las cuales éste se integraba.
18) Que, aunque suficiente para pronunciarse por su
inadmisibilidad, no es éste sin embargo el único cuestionamiento
que merece el criterio de la alzada pues de él también
cabe sostener que desatiende otras previsiones de análoga
virtualidad, cuyo armonioso respeto se impone, contenidas
en el ordenamiento de que se trata.
19) Que, en efecto, si el derecho de los terceros
titulares de emprendimientos a rechazar la oferta de compra
que le formule la licenciataria, contemplado en el art. 3° de
la ley 24.348, fuese absoluto y pudiese ser discrecionalmente
ejercido, carecería de sentido la específica disposición
contenida en el artículo anterior de ese mismo ordenamiento -
art. 2°- relativa a las características de la oferta y a la
determinación de su valor, por debajo del cual, en ningún
caso, el Ente Nacional Regulador del Gas "podrá obligar al
propietario o titular del emprendimiento a venderlo" a los
licenciatarios zonales.
20) Que, en tal sentido, debe recordarse que, como
-//-
12 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- lo tiene reiteradamente resuelto esta Corte, la
inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se
suponen, por lo que la interpretación debe evitar asignar a
la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras, correspondiendo adoptar
como verdadero -en cambio- el criterio que las concilie y
suponga la integral armonización de sus preceptos (Fallos:
306:721; 307: 518 y 993, entre otros).
21) Que, en las condiciones indicadas, y en
cuanto se refiere a aquellos que resultan alcanzados por
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, corresponde
concluir que una adecuada inteligencia de la ley 24.348,
sólo permite reconocer a los terceros titulares de
emprendimientos la calidad de subdistribuidor frente al
rechazo de una oferta de compra de la licenciataria que -
por el motivo que fuese- no satisfaga las exigencias que
sobre el punto -ello sin abrir juicio sobre su validez- se
establecen específicamente en el art. 2°.
22) Que esta aparente limitación, sin embargo, no
importa afectación alguna de los derechos subjetivos del
titular de la obra puesto que, en los términos de las
resoluciones que autorizaron su emprendimiento -las cuales
fueron dictadas atendiendo los lineamientos de la ley
24.076 y su decreto reglamentario y fueron incorporadas al
contrato de transferencia de acciones- aquél supo desde un
comienzo, vale reiterarlo, que las redes podrían ser
explotadas por terceros "hasta la adjudicación de las
concesiones de redes de distribución dentro de la
reestructuración de la Industria Gasífera" (resolución SSC
66/91) y, en idéntico sentido,-//-
-//-que las obras de distribución de gas natural o propano/
butano indiluido por redes podrían ser explotadas por su
titulares "hasta comienzo (sic) de las licencias otorgadas
bajo la Ley N° 24.076" (resolución SHM 105/92); condiciones
que no pueden sino ser interpretadas como una aplicación particular
del derecho de prioridad recibido por la licenciataria
(conf. debate parlamentario que precedió la sanción de la
ley 24.076, Diario de Sesiones del Senado, 14 de noviembre de
1991, págs. 4099 y 4123).
23) Que, por último y a mayor abundamiento, corresponde
señalar que esta interpretación se ve corroborada por
el dictamen de la Comisión Bicameral de Reforma del Estado,
del 1° de junio de 1994, en el cual, entre otras consideraciones,
se establece "que, sin lugar a dudas las licenciatarias
cuentan con el derecho de adquirir este tipo de emprendimientos,
sin que exista la posibilidad, por parte del titular
del mismo de negarse a venderlos, pero este derecho que
lo podemos definir como una opción de compra en favor del licenciatario
cuenta con un límite que está dado por el monto
de la contraprestación ofrecida" (considerando 26); y que "no
nos cabe duda que mediante la Resolución 66 el licenciatario
cuenta con el derecho de adquirir la red y ello implica la
transferencia de la propiedad" (considerando 35), para
concluir, en la parte resolutiva -punto 1.c.- con la
siguiente propuesta: "Fijar para el caso en que la licenciataria
haga uso del derecho que le asiste de adquirir la obra,
y no hubiese arribado a un acuerdo con la titular del
emprendimiento, un precio que se pueda determinar objetivamente,
sin tener en cuenta apreciaciones que pueden distorsionar
la justa valoración...".
-//-
13 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- 24) Que, a mérito de todo lo expuesto, cabe concluir
que el recurso extraordinario interpuesto resulta
sustancialmente procedente, pues la decisión que convalidó
la continuidad en la prestación del servicio por parte de
la Cooperativa de Provisión de Obras y Servicios Públicos,
Asistenciales, Vivienda y Crédito Setúbal Ltda. en la zona
adjudicada a la licenciataria de la distribución, no
resulta ajustada a derecho.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia de fs.
607/ 612 vta. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.
Notifíquese y, oportunamente, remítanse los autos. EDUARDO
MOLINE O'CONNOR -GUILLERMO A. F. LOPEZ.
ES COPIA
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
Buenos Aires, 16 de abril de 1998.
Vistos los autos: "Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-".
Considerando:
1°) Que por resolución 29 del 21 de octubre de
1994, el Ente Nacional Regulador del Gas autorizó a la Cooperativa
de Provisión de Obras y Servicios Públicos,
Asistenciales, Vivienda y Crédito Setúbal Ltda. a ejercer
provisoriamente -bajo las condiciones que fijó- la
subdistribución del gas en el sector I de la llamada etapa
III-Setúbal. La empresa Litoral Gas S.A. -licenciataria
habilitada por el decreto 2455/92 para la distribución del
gas en la zona-, dedujo el recurso contemplado en el art.
66, párrafo 2°, de la ley 24.076 contra esa resolución del
ente, la cual fue confirmada por el pronunciamiento de la
Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (fs. 607/612). Contra
esa sentencia, la licenciataria interpuso el recurso
extraordinario, que fue concedido.
2°) Que para así resolver, la cámara ponderó que,
con posterioridad a las resoluciones SSC 66/91 y SHM
105/92, fue sancionada la ley 24.076, que fue reglamentada
por el decreto 1738/92, cuyo anexo I, en el título IV, art.
4°, contenía las normas concernientes a la presencia de
subdistribuidores en la zona concedida, originados en
situaciones preexistentes o en la necesidad de expandir las
redes. La cámara estimó que el subdistribuidor no estaba
obligado a vender el emprendimiento del que era titular,
conforme a los arts. 1°, 4° y 12 del decreto 1738/92.
Asimismo, sustentó la legitimidad de la actuación de la
Cooperativa Setúbal -//-
-//- Ltda. en la resolución 35/93 del ENARGAS y en el art. 3°
de la ley 24.348, norma que, precisamente, contempla la
situación de subdistribuidores que no hubieran aceptado la
oferta de compra que les hubiese formulado la licenciataria.
El a quo destacó que, si bien Litoral Gas S.A. había adquirido
derechos de exclusividad conforme al contrato de transferencia
de acciones del 28 de diciembre de 1992, sabía de la
existencia de micro emprendimientos, y el decreto 2455 de otorgamiento
de la licencia, Anexo I, capítulo II, punto 2.2.,
había sujetado la exclusividad a la existencia de subdistribuidores,
de conformidad con el decreto reglamentario de la
ley 24.076. La cámara juzgó que no era posible prescindir de
dicho decreto y concluyó que la resolución 29 del ENARGAS
había sido dictada sin violación del marco legal aplicable.
En cuanto al agravio relativo al sistema de valuación
establecido por la ley 24.348, descartó su tratamiento
por ser una cuestión que no había sido objeto de resolución
por el ente y ser un tema que, además, no tenía directa relación
con el litigio. En suma, rechazó las impugnaciones
constitucionales que la licenciataria dirigió contra la ley
24.348 y desestimó el recurso deducido.
3°) Que Litoral Gas S.A. pretende la apertura del
recurso extraordinario por cuestión federal típica, por cuanto
se discute la inteligencia de normas federales atinentes
al proceso de privatización del servicio público de gas, y
por arbitrariedad de sentencia, por prescindencia del marco
jurídico que regula el caso y por omisión de pronunciamiento.
4°) Que los agravios de la apelante pueden resumirse
así: a) el a quo rechazó su pedido de inconstitucionalidad
respecto del art. 3 de la ley 24.348 con el absurdo
-//-
2 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- argumento de que esa norma no modificaba situaciones
preexistentes sino que sólo aclaraba oscuridades; por el
contrario, se había violado su derecho a la exclusividad en
la distribución del gas, que comprendía su derecho
prioritario a comprar los emprendimientos existentes en los
términos de las resoluciones que se incorporaron al
contrato de transferencia de acciones; b) el decreto
1738/92 no constituía el marco jurídico del litigio, en
primer lugar por cuanto no había sido invocado por las
partes en el debate y, fundamentalmente, en razón de versar
sobre otras situaciones, a saber, los emprendimientos que
figuraban en la lista n° 3 del anexo XXV del contrato de
transferencia de acciones; c) la cámara prescindió de la
solución normativa del litigio, dada por el citado contrato
de transferencia a la adjudicataria de las acciones de
Litoral Gas S.A. y el instrumento de otorgamiento de la
licencia, es decir, el decreto 2455 del 18 de diciembre de
1992, que había ratificado la vigencia de las resoluciones
SSC 66/91 y SHM 105/92; d) la confirmación de la resolución
del ENARGAS significaba arrasar con las normas jurídicas
que sustentaban la credibilidad de la política de las
privatizaciones, al prescindir de los derechos adquiridos
conforme al contrato que se celebró con la licenciataria,
todo lo cual configuraba una situación de gravedad institucional
que justificaba la intervención de este
Tribunal.
5°) Que el recurso extraordinario es formalmente
admisible pues se halla en tela de juicio la interpretación
y aplicación de normas federales -ley 24.076 y su decreto
reglamentario; ley 24.348- y la decisión ha sido contraria
a los derechos que en ellas y en la Constitución Nacional
-
//-
-//- fundó el recurrente. Como los agravios que sustentan la
tacha de arbitrariedad están inescindiblemente unidos a la
interpretación de las normas federales que dan marco normativo
al litigio, serán tratados, cuando corresponda, en forma
conjunta.
6°) Que en razón del alcance de los agravios conviene
recordar la doctrina de esta Corte en cuanto al ejercicio
de facultades jurisdiccionales por órganos administrativos
(Fallos: 247:646; 253:485; 301:1103), a efectos de una
mayor protección de los intereses públicos mediante el aprovechamiento
de la experiencia administrativa en la decisión
judicial que finalmente se adopte. La actuación de tales entes
u órganos ha sido siempre condicionada a limitaciones
constitucionales que surgen del art. 109 de la Constitución
Nacional y de la garantía consagrada en el art. 18 de la Ley
Fundamental, tales como la exigencia de dejar expedita una
vía de control judicial verdaderamente suficiente (Fallos:
247:646; 310:2159; 311:334) y la limitación que se deriva de
la materia específica que la ley sometió al previo debate
administrativo. En cuanto al ENARGAS, las garantías formales
de independencia y neutralidad previstas para su actuación en
la ley 24.076 -conf. arts. 53, 54 y 55 de ese cuerpo legal
sobre designación y remoción de directores del ente- no
alcanzan para categorizarlo como tribunal administrativo y su
competencia debe ser ejercida con las limitaciones que surgen
del art. 66 de la ley, es decir, "toda controversia que se
suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo
de terceros interesados...con motivo de los servicios de
captación, tratamiento, transporte, almacenamiento,
distribución y comercialización del gas".
-//-
3 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- 7°) Que el marco propio de esta revisión consiste
en la decisión relativa a la continuidad en la prestación
del servicio por parte de un subdistribuidor, en la zona
adjudicada a la licenciataria de la distribución, decisión
que el ENARGAS ha sustentado -entre otras normas- en el
art. 16 de la ley 24.076. Ello comporta dirimir un
conflicto a los fines y con el alcance de la prestación del
servicio, pero no obsta a un debate definitivo que,
sustentado en el mismo marco legal, comprometa los
respectivos derechos de propiedad de las partes
involucradas. Ello significa que está fuera de debate, por
corresponder a la jurisdicción judicial plena, lo atinente
a la propiedad de las obras e instalaciones -pues
entrañaría una suerte de ejercicio encubierto de acción
expropiatoria- o lo atinente a la responsabilidad del
otorgante de la licencia en las condiciones de servicio que
se determinarán en este litigio. Este alcance surge de las
funciones y objetivos del ente regulador (arts. 50, 2 y 52
de la ley 24.076) y es coherente no sólo con el principio
básico contenido en el art. 109 de la Constitución
Nacional, sino con la cláusula de competencia inserta en el
anexo I del decreto 2455, "Reglas básicas de la licencia",
que dice: (art. 16.2) "Para todos los efectos derivados de
la presente licencia en su relación con el otorgante, la
licenciataria se somete a la competencia de los tribunales
en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal. En las controversias con otras partes relativas a
la licencia, será competente la justicia federal".
8°) Que el principal agravio de la licenciataria
Litoral Gas S.A. consiste en sostener que la autorización
-
//-
-//- del subdistribuidor Cooperativa de Provisión de Obras y
Servicios Públicos, Asistenciales, Vivienda y Crédito Setúbal
Ltda. consagra un avasallamiento a sus derechos adquiridos al
suscribir el contrato de transferencia de las acciones de la
sociedad, dentro del procedimiento de la licitación pública
internacional convocada por resolución ME y O y SP 874/92,
conforme a los términos del decreto 2455 que le otorgó la
licencia para operar con exclusividad el servicio de
distribución de gas en la zona. La recurrente sostiene que si
admitiese la interpretación que el a quo efectúa del art. 3°
de la ley 24.348, se la privaría de su "derecho a comprar"
esas instalaciones, tal como quedó reconocido en el Anexo XXV
del contrato de transferencia de acciones, en los términos de
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92.
9°) Que corresponde, pues, adentrarse en el examen
del marco normativo que fijó los derechos de quien recibió el
carácter de distribuidora de zona. Según el pliego de bases y
condiciones de la licitación pública respectiva, antes del
perfeccionamiento de la venta de las acciones a la adjudicataria
debía otorgarse a la sociedad la licencia que la
habilitase para la prestación del servicio público de distribución
de gas mediante el uso de los bienes transferidos. Ello
se implementó mediante el decreto 2455 del 18 de diciembre
de 1992 que otorgó a Distribuidora de Gas del Litoral
S.A. la licencia respectiva, en los términos y condiciones
establecidos por una serie de fuentes normativas enumeradas
en los considerandos del decreto, cuyo examen constituye el
punto central del razonamiento que permitirá esclarecer los
derechos de la recurrente. Esas fuentes son, entre otras: "a)
La ley 24.076 y su reglamentación; b) Las Reglas Básicas
-//-
4 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- previstas en el Anexo I del presente decreto, del que
forma parte integrante...; f) El contrato de transferencia
aprobado por la Resolución ME y O y SP N° 1409 del 9 de diciembre
de 1992...".
10) Que en las reglas básicas de la licencia contenidas
en el anexo I del decreto 2455, capítulo I,
"Definiciones e Interpretación", se especifica que la
reglamentación de la ley 24.076 es el decreto 1738/92. El
capítulo II del Anexo I del citado decreto trata en el
apartado 2.2. el tema de la exclusividad de la licencia, en
estos términos: "2.2. Exclusividad: La licencia se otorga a
la Licenciataria con carácter exclusivo para el Area de
Servicio. Esta exclusividad está sujeta a (i) la existencia
de subdistribuidores según lo previsto en el Decreto
Reglamentario, y (ii) lo previsto en el punto 8.1.3" (esto
es, extensiones a la red de distribución necesarias para
proveer el servicio a terceros que así lo solicitaren).
11) Que es infundada, pues, la argumentación que
efectúa la recurrente en torno al decreto 1738/92,
reglamentario de la ley 24.076, en el sentido de que es
ajeno al marco normativo que fijó sus derechos. Por el
contrario, su reproche relativo a la prescindencia por el
ENARGAS del marco normativo aplicable al caso, lleva ínsito
el estudio del decreto reglamentario de la ley 24.076, que
aparece en el primer renglón de las fuentes normativas
enumeradas en el decreto de otorgamiento de la licencia.
Por ello es irrelevante que la cooperativa Setúbal no haya
sustentado su tesis en sede administrativa en el decreto
1738/92 o que se hubiese limitado a invocar la ley 24.348.
Corresponde al ente regula
-
//-
-//-dor, en el área de su competencia, y a los jueces, por
vía de la revisión judicial, definir los derechos de los sujetos
involucrados en la prestación del servicio de gas mediante
la aplicación de las normas legales, reglamentarias y
contractuales pertinentes.
12) Que el art. 12 del anexo I del decreto 1738/92
contiene, con carácter general, una explícita regulación del
llamado derecho de "exclusividad" -a la que remite la norma
específica, esto es, el apartado 2.2. del anexo I del decreto
2455 (considerando 10, precedente)- en estos términos: "A los
efectos del Artículo 12 de la Ley: (I) Los Distribuidores
tendrán la exclusividad para la provisión del servicio de
distribución dentro de la zona delimitada en la respectiva
habilitación con sujeción a (i) el acceso de terceros según
lo autorice el ente de conformidad con el artículo 16 de la
Ley y su respectiva reglamentación; (ii) las disposiciones
para la continuación transitoria de la explotación de las
redes locales de distribución según lo dispuesto por el
inciso (2) del artículo 4° del presente Reglamento; y (iii)
la subsistencia de los subdistribuidores privados existentes
a la fecha de sanción de la ley o que se autoricen según lo
previsto en el inciso (2) del artículo 4° de esta reglamentación"
(el subrayado no aparece en el texto).
13) Que ello significa que no es fundada la afirmación
de la recurrente concerniente al "presupuesto del 100%
de la exclusividad a favor de la licenciataria". En efecto,
tal alcance no resulta del instrumento que otorgó la licencia
con carácter previo a la toma de posesión de las acciones de
Litoral Gas S.A. (decreto 2455, anexo I, capítulo II, párrafo
2.2.) ni del marco jurídico en el cual deben inser
-//-
5 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//-tarse las obligaciones de la licenciataria, a saber, la
ley 24.076 y su reglamentación, el decreto 1738/92; ni
tampoco del modelo de licencia aprobado por decreto
2255/92, anexo B, capítulo II, párrafo 2.2., que fue
antecedente inmediato de la habilitación por el decreto
2455. En todos estos instrumentos se estableció la
exclusividad del distribuidor con sujeción -entre otras
circunstancias- a la subsisten
cia de los subdistribuidores privados existentes a la fecha
de la sanción de la ley 24.076 o que se autoricen según lo
previsto en el inc. (2) del art. 4° del decreto 1738/92.
14) Que la recurrente aduce que el art. 4° del
decreto 1738/92 regula otras situaciones distintas a las
planteadas en el sub lite (fs. 645 vta.), a saber, los
emprendimientos construidos al amparo de las resoluciones
SE 385/ 88 y SE 144/90, dictadas con anterioridad a la
puesta en marcha del proceso de privatización. Litoral Gas
S.A. afirma que siempre aceptó que estos terceros no
quedaban obligados a transferir sus obras a la
distribuidora y que iban a subsistir a su lado como
subdistribuidores (fs. 652).
Al respecto, cabe señalar que las resoluciones
mencionadas, anteriores a la vigencia de la ley 24.076,
estimularon la participación -junto con la inversión
privada- de entes públicos, provinciales o municipales, en
los emprendimientos necesarios para la continuidad de los
servicios de distribución de gas. Por ello, una vez en
marcha la privatización del servicio público (art. 4° de la
ley 24.076), la reglamentación de la ley debió prever el
procedimiento para la sustitución de las personas jurídicas
de derecho público por personas jurídicas de derecho
privado. Ello constituye
-
//-
-//- el núcleo de lo regulado en el art. 4° del anexo I del
decreto 1738/92, cuyo inc. 2, in fine, dice: (cumplidas
las etapas previstas para las negociaciones) "...no se admitirá
la subsistencia de persona jurídica de derecho público
actuando en la prestación del servicio de transporte o
distribución de gas". Nada nos permite concluir que se han
excluido de esta regulación los emprendimientos que se realizaron
en virtud de los regímenes de las resoluciones SSC
66/91 y SHM 105/92 pues el decreto no lo dice y, como se verá
en los considerandos que siguen, la última resolución citada,
modificatoria de la primera, hizo remisión, en caso de
personas de derecho público, al procedimiento establecido en
las "normas reglamentarias del art. 4 de la ley 24.076" (esto
es, al art. 4° del anexo I del decreto 1738/92).
15) Que contrariamente a lo que sostiene la recurrente,
del contrato de transferencia de acciones suscripto
el 28 de diciembre de 1992 no resulta su derecho a adquirir
los emprendimientos existentes y que se discuten en autos
sino con el alcance y las limitaciones que contiene la ley
24.076 y su decreto reglamentario. En efecto, el capítulo
I, del anexo XXV, "Listado de subdistribuidores", establece:
"Las redes incluidas en el Listado n° 4 no se incluyen en los
Activos a ser transferidos a la Licenciataria, y no corresponde
bonificación alguna en favor de los titulares de
dichas obras. Las obras construidas bajo este régimen podrán
ser adquiridas por la Licenciataria respectiva en los términos
previstos en las Resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92". En
el "listado" n° 4 aparece "Setúbal Etapa III". Resulta, pues,
esencial para la resolución de este litigio, definir con
precisión el alcance de esta remisión.
-//-
6 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- 16) Que la resolución SSC 66/91 del 30 de diciembre
de 1991, fue una regulación provisoria "hasta la
adjudicación de las concesiones", que dispuso, en lo
pertinente: "Art. 2°. Las redes ejecutadas de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo anterior podrán ser explotadas
por terceros hasta la adjudicación de las concesiones de
redes de distribución dentro de la reestructuración de la
Industria Gasífera. El Concesionario tendrá el derecho de
adquirir la red al propietario, para lo cual de común
acuerdo las partes fijarán el valor de venta, a valores
razonables de retorno de inversión, realizada y no
cobrada".
En la etapa de ejecución de los emprendimientos
bajo los lineamientos de la resolución SSC 66/91, se
sancionó la ley 24.076 (promulgada con veto parcial el 9 de
junio de 1992), que fijó el marco regulatorio para la
reestructuración de la industria del gas natural y alteró
los emprendimientos encarados bajo el régimen de la
resolución SSC 66/91 en las condiciones de los arts. 1° y
4° de la resolución SHM 105/92. Dice el art. 4° de esta
última: "Las obras de distribución de gas natural o
propano/butano indiluido por redes, que hayan cumplido con
las condiciones establecidas en el Artículo 1°, podrán ser
explotadas por sus titulares hasta comienzo de las
licencias otorgadas bajo la Ley N° 24.076. A partir de
dicha fecha los titulares estarán obligados a vender las
obras a los nuevos licenciatarios para lo cual deberán
arribar a un acuerdo sobre el precio de venta y someterlo
al ENTE NACIONAL REGULADOR DE GAS para que lo autorice. De
no existir acuerdo, será de aplicación el procedimiento
establecido en el Artículo 16, inciso b), de la ley 24.076
y
-
//-
-//- sus normas reglamentarias para los casos de personas
de derecho privado y las normas reglamentarias del Artículo
4° de la Ley N° 24.076 en caso de tratarse de personas de
derecho público".
17) Que dado que el sub lite versa sobre la situación
de un subdistribuidor, persona de derecho privado,
corresponde examinar desde ese ángulo el conflicto de intereses
con el prestador del servicio de distribución de zona.
Ciertamente, los emprendimientos contemplados originariamente
en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, no son idénticos a
los regulados en la resolución SHM 105/92, salvo que se hubiese
configurado la caducidad de los derechos conforme al
art. 1°, in fine, de esta última. Sin embargo, lo relevan
te es que, en caso de falta de acuerdo entre la licenciataria
y el tercero titular del emprendimiento, se hizo aplicable a
esta situación el procedimiento fijado para los terceros
interesados en construcciones, extensiones o ampliación en el
art. 16, inc. b, de la ley 24.076, que dice en lo pertinente:
"De no existir acuerdo el ente resolverá la cuestión en un
plazo de treinta (30) días, disponiendo dentro de los quince
(15) días la realización de una audiencia pública. El ente
queda facultado para disponer que la ejecución y/u operación
de la obra sea efectuada por el prestador o por el tercero
interesado, atendiendo al criterio de mayor conveniencia para
el usuario final". Como se advierte, el acuerdo debe versar
no sólo sobre el quantum del precio, sino sobre -en lo que
interesa- el desplazamiento del tercero de la operación de la
obra, decisión que, en última instancia, de no existir
acuerdo, la ley deja librada a la decisión del ENARGAS, que
recibe -como único criterio del
-//-
7 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- legislador- su misión de tender a la mayor
conveniencia del usuario.
18) Que ello significa que la resolución SHM 105/
92 -que por su inclusión en el anexo XXV del contrato de
transferencia de acciones, fijó el alcance de los derechos
de la licenciataria de la distribución frente a la existencia
conocida de subdistribuidores- contempló no sólo la opción
de compra de la distribuidora sino también el derecho
del titular del emprendimiento de rechazar su oferta,
dejando la decisión final al ente regulador. Ello determina
que no sea fundada la afirmación de Litoral Gas S.A.
relativa a que la ley 24.348 sustituyó una opción de compra
de la licenciataria por una opción de venta de los
titulares de los emprendimientos, con drástica alteración
de lo previsto en el contrato de transferencia de acciones
(fs. 629). Por el contrario, debe afirmarse que dicho
contrato contiene los criterios para la coexistencia y la
armonización de los derechos de los subdistribuidores y de
la distribuidora de zona, mediante la remisión, en lo que
interesa en esta causa, al procedimiento fijado en el art.
16, inc. b, de la ley 24.076 y a su reglamentación.
19) Que en este contexto deben interpretarse los
fundamentos del a quo en el sentido de que la ley 24.348
aclaró ciertas oscuridades en relación a la subsistencia y
protección de los derechos de subdistribuidores -cuyo
origen debe remontarse a la etapa previa a la plena
vigencia de la ley 24.076- frente a los derechos de que
gozan las distribuidoras de zona de acuerdo con los
instrumentos por los que obtuvieron la licencia, los que,
obviamente, respondieron a
-
//-
-//- los lineamientos de la ley 24.076 y su decreto reglamentario.
Puesto que la licenciataria no recibió el privilegio
del monopolio, ni siquiera el de la exclusividad absoluta -
que por no aparecer en el régimen legal no pudo, por tan- to,
integrar la ecuación económico-financiera de su contratodebe
interpretarse que recibió un derecho de prioridad (conf.
debate parlamentario que precedió la sanción de la ley
24.076, Diario de Sesiones del Senado, 14 noviembre de 1991,
págs. 4099 y 4123), que debe compatibilizarse con el derecho
del tercero titular de la obra de no aceptar su oferta. La
ley 24.076, que fijó como objetivos la incentivación de la
eficiencia y la protección de los consumidores, otorgó al
ente regulador la misión de designar al prestador u operador
del servicio público, incluso con posibilidad de ejercer
facultades expropiatorias cuando fuese imprescindible en
beneficio del bien común (art. 4°, inc. 3, título IV, Anexo
I, del decreto 1738/92; contrato de transferencia de
acciones, capítulo VII, punto 7.1.2.).
20) Que el dictamen de la Comisión Bicameral de
Reforma del Estado del 1° de junio de 1994 no es el debate
parlamentario de la ley 24.348 ni tiene valor jurídico para
interpretar lo que resulta de la letra de la ley y de los
antecedentes normativos. En este orden de ideas, este Tribunal
coincide con el a quo en que la cooperativa Setúbal Ltda.
ya gozaba -considerandos 16 a 18- del derecho de no aceptar
la oferta de compra que le había formulado la licenciataria,
lo cual descarta el reproche constitucional que Litoral Gas
S.A. dirigió contra el art. 3° de la ley 24.348. Por lo
demás, este cuerpo legal clarificó pautas para el ejercicio
de la misión por el ENARGAS, a fin de perfeccionar situacio
-//-
8 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//-nes preexistentes en forma respetuosa de los derechos
subjetivos involucrados, sin perjuicio, claro está, de la
revisión judicial posterior. En consecuencia, cabe concluir
que ninguno de los agravios que propone la apelante en esta
instancia justifica la procedencia sustancial del recurso
extraordinario.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario, y se confirma la sentencia de fs. 607/612
vta. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse
los autos. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR (en
disidencia) -CARLOS S. FAYT- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO- ANTONIO
BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ (en disidencia)-
GUSTAVO A. BOSSERT.
ES COPIA
DISI-//-
9 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//-DENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO
MOLINE O'CONNOR Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUILLERMO
A. F. LOPEZ
Considerando:
Que los suscriptos coinciden con los
considerandos 1° a 9° del voto de la mayoría.
10) Que, en cuanto al caso interesa,
precisamente, esta última fuente -el contrato de
transferencia-, establece en el capítulo I, de su anexo
XXV, "Listado de subdistribuidores", lo siguiente: "Las
redes incluidas en el Listado n° 4 no se incluyen en los
Activos a ser transferidos a la Licenciataria, y no
corresponde bonificación alguna en favor de los titulares
de dichas obras. Las obras construidas bajo este régimen
podrán ser adquiridas por la Licenciataria respectiva en
los términos previstos en las Resoluciones SSC 66/91 y SHM
105/92" (el subrayado no aparece en el texto). Adviértase
que en el "listado" n° 4 aparece "Setúbal Etapa III".
11) Que una primera conclusión, decisiva para la
suerte del litigio, surge de manera inequívoca de esta
cláusula contractual; lo que allí se establece es una clara
opción de compra en favor de la licenciataria, beneficio
que no resulta más que ratificado en sus alcances de
acuerdo con el contenido de las disposiciones a las cuales
ella remite.
En efecto, la resolución SSC 66/91 del 30 de diciembre
de 1991, dispuso, en lo pertinente: "Art. 2°. Las
redes ejecutadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
anterior podrán ser explotadas por terceros hasta la
adjudicación de las concesiones de redes de distribución
dentro de
-
//-
-//-la reestructuración de la Industria Gasífera. El Concesionario
tendrá el derecho de adquirir la red al propietario,
para lo cual de común acuerdo la partes fijarán el valor de
la venta, a valores razonables de retorno de inversión,
realizada y no cobrada. En caso de discrepancias las partes
deberán someter ante la Autoridad de Aplicación o el Ente que
en el futuro lo sustituya en esa función a crearse por el
Marco Regulatorio, siendo su decisión de carácter inapelable..."
(el subrayado también pertenece al Tribunal).
Ya sancionada la ley 24.076 (promulgada con veto
parcial el 9 de junio de 1992), que fijó el marco regulatorio
para la reestructuración de la industria del gas natural, se
dictó la resolución SHM 105/92.
En el sentido al que se ha hecho referencia y de un
modo aún más explícito, dice el art. 4° de esta última: "Las
obras de distribución de gas natural o propano/butano
indiluido por redes, que hayan cumplido con las condiciones
establecidas en el Artículo 1°, podrán ser explotadas por sus
titulares hasta comienzo (sic) de las licencias otorgadas
bajo la ley N° 24.076. A partir de dicha fecha los titulares
estarán obligados a vender las obras a los nuevos licenciatarios
para lo cual deberán arribar a un acuerdo sobre
el precio de venta y someterlo al ENTE NACIONAL REGULADOR DE
GAS para que lo autorice. De no existir acuerdo, será de
aplicación el procedimiento establecido en el Artículo 16,
inciso b), de la ley 24.076 y sus normas reglamentarias para
los casos de personas de derecho privado y las normas
reglamentarias del Artículo 4° de la ley 24.076 en caso de
tratarse de personas de derecho público" (nuevamente, el subrayado
corresponde a esta Corte).
-//-
10 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- 12) Que, como se anticipó, la resolución SHM 105/
92 -que por su inclusión en el anexo XXV del contrato de
transferencia, al integrar "los términos y condiciones"
bajo las cuales se otorgó la licencia mediante decreto
2455/92, fijó el alcance de los derechos de la
licenciataria frente a una determinada categoría de
titulares de obras- contempló no sólo la opción de compra
de la distribuidora sino también, ante el requerimiento de
ésta, el deber de vender por parte del responsable del
emprendimiento.
13) Que una interpretación contraria a partir de
una mecánica aplicación de lo previsto en el art. 16, inc.
b, de la ley 24.076, norma a la cual -"tratándose de personas
de derecho privado"- remite en su parte final la
disposición en análisis para el supuesto de "no existir
acuerdo" entre los interesados, no resulta adecuada.
En efecto, corresponde aquí remarcar que el
referido art. 4° de la resolución SHM 105/92 establece que
a partir de la vigencia de las licencias otorgadas bajo la
ley 24.076, los titulares "estarán obligados" a vender las
obras a los nuevos licenciatarios, a cuyo fin "deberán
arribar a un acuerdo sobre el precio de venta" y someterlo
al ENARGAS. La falta de acuerdo que se contempla a
continuación es únicamente la relativa "al precio de
venta", no a la venta en si misma, la cual queda al margen
de toda discrepancia posible ya que, se reitera, los
titulares de los emprendimientos quedan obligados a
realizarla. De allí es que no puede ser aceptado que por
aplicación de un "procedimiento" para superar las
diferencias en el quantum de una operación cu
ya realización impone la propia disposición, aquélla
llegara
-
//-
-//- a no concretarse, pues ello importaría -directamentetorcer
ese mandato.
Lo razonable, en cambio, sobre todo partiendo de la
base de que los emprendimientos contemplados originariamente
en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, no son idénticos a
los regulados en la resolución SHM 105/92 -salvo que se
hubiese configurado la caducidad de los derechos conforme al
art. 1°, in fine, de esta última- es adecuar el contenido de
aquella norma a la hipótesis de que se trata, respetando
estrictamente el "procedimiento" que ella prevé en cuanto se
refiere a la autoridad encargada de superar el conflicto -
ENARGAS- y a los plazos para el dictado de la pertinente resolución
-incluyendo la audiencia pública a celebrarse- mas
limitando el contenido posible de esa decisión a la determinación
final del precio al que se ajustará la venta cuya
realización, como ya se vio, expresamente ordena la referida
resolución SHM 105/92.
14) Que, en esas condiciones, resulta inoficioso en
el sub examine analizar los alcances de la "exclusividad"
reconocida, con carácter general, a Litoral Gas S.A. respecto
a las diversas categorías de terceros titulares de obras que
funcionaban al momento de entrar en vigencia la licencia que
a aquélla le fue otorgada, pues lo cierto es que con respecto
al aquí demandado, autorizado a operar en los términos de las
resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, fue establecido que sus
derechos caducaban en la oportunidad referida, quedando
obligado a partir de entonces a vender las obras al nuevo
licenciatario.
15) Que, de cualquier manera, a esta conclusión no
forma obstáculo lo previsto por el art. 12 del anexo I -//-
11 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- del decreto 1738/92, donde se señala que "(1) Los distribuidores
tendrán la exclusividad para la provisión del
servicio de distribución dentro de la zona delimitada en la
respectiva habilitación con sujeción a ... (iii) la subsistencia
de los subdistribuidores privados existentes a la
fecha de la sanción de la ley o que se autoricen según lo
previsto en el inciso (2) del artículo 4° de esta
reglamentación", pues esta limitación encuentra preciso
sentido, por una parte, en el reconocimiento de
determinados emprendimientos ajenos a los contemplados en
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92; tales como las
"obras de transporte y distribución de gas construidas bajo
las Resoluciones SE. 385/88 y SSC 144/90" (conf. el ya
citado contrato de transferencia de acciones, capítulo I,
del anexo XXV, "Listado de subdistribuidores": Listados
nros. 1 y 2), anteriores a la puesta en marcha del proceso
de privatización y, por la otra, aun en el marco de la
referidas resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/ 92, ante la
posibilidad de que la licenciataria decline hacer ejercicio
de su opción de compra.
16) Que análogas razones conducen a negar
incidencia en la solución del caso al art. 4° del Anexo I
del decreto 1738/92, del 18 de septiembre de 1992 -
reglamentario de la ley 24.076- pues, al margen del tipo de
emprendimientos que se incluiría en esa regulación, no
puede perderse de vista que entre los términos y
condiciones bajo las cuales se otorgó la licencia mediante
el posterior decreto 2455/92
-se destaca que éste fue dictado el 18 de diciembre de
1992-
figura expresamente, como ya se vio, el reconocimiento de
la vigencia de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92
(conf.
-
//-
-//- Anexo XXV del Contrato de transferencia, Capítulo I),
resultando de esta última la obligación de los titulares de
los emprendimientos de vender las obras al nuevo licenciatario.
17) Que ello determina que resulte fundado el cuestionamiento
de Litoral Gas S.A. relativo a la interpretación
del art. 3° de la ley 24.348 realizada por el a quo, pues de
ella resulta una injustificada sustitución de una clara opción
de compra de la licenciataria por una opción de venta de
los titulares de los emprendimientos, con drástica alteración
de lo previsto en el contrato de transferencia de acciones y
en las disposiciones con las cuales éste se integraba.
18) Que, aunque suficiente para pronunciarse por su
inadmisibilidad, no es éste sin embargo el único cuestionamiento
que merece el criterio de la alzada pues de él también
cabe sostener que desatiende otras previsiones de análoga
virtualidad, cuyo armonioso respeto se impone, contenidas
en el ordenamiento de que se trata.
19) Que, en efecto, si el derecho de los terceros
titulares de emprendimientos a rechazar la oferta de compra
que le formule la licenciataria, contemplado en el art. 3° de
la ley 24.348, fuese absoluto y pudiese ser discrecionalmente
ejercido, carecería de sentido la específica disposición
contenida en el artículo anterior de ese mismo ordenamiento -
art. 2°- relativa a las características de la oferta y a la
determinación de su valor, por debajo del cual, en ningún
caso, el Ente Nacional Regulador del Gas "podrá obligar al
propietario o titular del emprendimiento a venderlo" a los
licenciatarios zonales.
20) Que, en tal sentido, debe recordarse que, como
-//-
12 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- lo tiene reiteradamente resuelto esta Corte, la
inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se
suponen, por lo que la interpretación debe evitar asignar a
la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras, correspondiendo adoptar
como verdadero -en cambio- el criterio que las concilie y
suponga la integral armonización de sus preceptos (Fallos:
306:721; 307: 518 y 993, entre otros).
21) Que, en las condiciones indicadas, y en
cuanto se refiere a aquellos que resultan alcanzados por
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, corresponde
concluir que una adecuada inteligencia de la ley 24.348,
sólo permite reconocer a los terceros titulares de
emprendimientos la calidad de subdistribuidor frente al
rechazo de una oferta de compra de la licenciataria que -
por el motivo que fuese- no satisfaga las exigencias que
sobre el punto -ello sin abrir juicio sobre su validez- se
establecen específicamente en el art. 2°.
22) Que esta aparente limitación, sin embargo, no
importa afectación alguna de los derechos subjetivos del
titular de la obra puesto que, en los términos de las
resoluciones que autorizaron su emprendimiento -las cuales
fueron dictadas atendiendo los lineamientos de la ley
24.076 y su decreto reglamentario y fueron incorporadas al
contrato de transferencia de acciones- aquél supo desde un
comienzo, vale reiterarlo, que las redes podrían ser
explotadas por terceros "hasta la adjudicación de las
concesiones de redes de distribución dentro de la
reestructuración de la Industria Gasífera" (resolución SSC
66/91) y, en idéntico sentido,-//-
-//-que las obras de distribución de gas natural o propano/
butano indiluido por redes podrían ser explotadas por su
titulares "hasta comienzo (sic) de las licencias otorgadas
bajo la Ley N° 24.076" (resolución SHM 105/92); condiciones
que no pueden sino ser interpretadas como una aplicación particular
del derecho de prioridad recibido por la licenciataria
(conf. debate parlamentario que precedió la sanción de la
ley 24.076, Diario de Sesiones del Senado, 14 de noviembre de
1991, págs. 4099 y 4123).
23) Que, por último y a mayor abundamiento, corresponde
señalar que esta interpretación se ve corroborada por
el dictamen de la Comisión Bicameral de Reforma del Estado,
del 1° de junio de 1994, en el cual, entre otras consideraciones,
se establece "que, sin lugar a dudas las licenciatarias
cuentan con el derecho de adquirir este tipo de emprendimientos,
sin que exista la posibilidad, por parte del titular
del mismo de negarse a venderlos, pero este derecho que
lo podemos definir como una opción de compra en favor del licenciatario
cuenta con un límite que está dado por el monto
de la contraprestación ofrecida" (considerando 26); y que "no
nos cabe duda que mediante la Resolución 66 el licenciatario
cuenta con el derecho de adquirir la red y ello implica la
transferencia de la propiedad" (considerando 35), para
concluir, en la parte resolutiva -punto 1.c.- con la
siguiente propuesta: "Fijar para el caso en que la licenciataria
haga uso del derecho que le asiste de adquirir la obra,
y no hubiese arribado a un acuerdo con la titular del
emprendimiento, un precio que se pueda determinar objetivamente,
sin tener en cuenta apreciaciones que pueden distorsionar
la justa valoración...".
-//-
13 L. 25. XXXIII.
Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-.
-//- 24) Que, a mérito de todo lo expuesto, cabe concluir
que el recurso extraordinario interpuesto resulta
sustancialmente procedente, pues la decisión que convalidó
la continuidad en la prestación del servicio por parte de
la Cooperativa de Provisión de Obras y Servicios Públicos,
Asistenciales, Vivienda y Crédito Setúbal Ltda. en la zona
adjudicada a la licenciataria de la distribución, no
resulta ajustada a derecho.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia de fs.
607/ 612 vta. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.
Notifíquese y, oportunamente, remítanse los autos. EDUARDO
MOLINE O'CONNOR -GUILLERMO A. F. LOPEZ.
ES COPIA
posted by Marina Avila Montequin at
5:03 PM
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